案情分析：房屋已经抵押能否再出租？

案情：李某因生意上的需要向赵某借款20万元，借款期限为一年，并以自己所有的一处房产作为抵押，双方签订了抵押借款合同并到房管部门做了抵押登记。2004年1月，李某为了将房屋利用起来，又将该房屋出租给某商贸公司，租赁期限为二年。租赁合同签订后，李某并未告知商贸公司该房已抵押的情况。2004年9月，李某因做生意亏损明确表示无力偿还赵某的借款，双方协商赵某以30万元购买李某的房屋，除去借款本息，赵某再给付李某房款84 000元，双方于2004年10月办理了过户手续。后李某即通知商贸公司因房屋已经转让，原租赁合同要解除，同时赵某也要求解除租赁合同将诉争房屋自住，商贸公司不同意解除合同。赵某即起诉至法院，要求确认李某与商贸公司之间的租赁合同无效，商贸公司应当立即腾房；商贸公司辩称其与李某的租赁合同合法有效，根据买卖不破租赁原则，赵某无权解除或变更合同，同时商贸公司要求行使优先购买权购买李某的房屋。

审理结果：法院经审理认为，因抵押权设定在前，租赁权产生在后，在债权到期之前，租赁合同对抵押权人的利益并无影响，且租赁合同是双方当事人真实意思表示，该租赁合同可认定有效。债权到期之后，因涉及抵押权的实现问题，租赁权即对抵押权的实现产生限制作用，该租赁合同应当认定无效，因租赁合同无效，商贸公司无优先购买权。法院最后判决商贸公司与李某的租赁合同无效，商贸公司于十日内腾房。

评析：本案争议的焦点在于房屋设定抵押后成立的租赁合同是否有效，抵押权人可否主张租赁合同无效。对于这个问题，法律没有明确规定，理论界对此有不同观点，一种观点认为，抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力，在实现抵押权并将抵押物拍卖给第三人时，租赁权对买受人无约束力；另一种观点认为，只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁权，否则租赁关系仍然有效。

笔者认为，在抵押权设定后，《担保法》并未禁止抵押物出租，根据法不禁止即为权利的民事不成文规则，抵押权设定后，抵押物是可以出租的。理由如下：首先，抵押权只是就抵押物优先受偿的权利，抵押人就某物设定抵押后仍对该物享有所有权，只要租赁期限不超过债务的清偿期，抵押人可就抵押物行使占有、使用、收益、处分的权利，即有权将抵押物出租。其次，由于抵押并不转移抵押物的占有，因此具备将抵押物出租的条件。最后，由于设定抵押是为了担保债务的履行，承认抵押人对抵押物的出租权，可以更好地发挥抵押物的使用价值，从而更好地保证债权的实现。

　　房屋所有人将房屋先抵押后出租的情况，在抵押权存续期间，租赁权对抵押权不产生实质影响，但在抵押权实现时，房屋上存在的租赁权就会对抵押权的实现产生影响，因此，对于房屋先抵押后出租的情况应当区别对待。

　　如果租赁期在主债务履行期内，或者当事人特别约定一旦他人要实现抵押权，则租赁合同终止等，这样租赁权的设定并不会影响到抵押权的实现；或者抵押权人在实现抵押权时对抵押物上存在的租赁关系并无异议，同意承租人按原租赁合同继续承租房屋，在这两种情况下，抵押物上的租赁权对抵押权并无影响，不必限制抵押人出租房屋，抵押权的实现也不必然导致租赁合同的无效。

　　然而，如果不属上述情况，则应当允许抵押权人或抵押物的新所有人主张原租赁合同无效。这是因为，抵押权设定在前，如果允许抵押人出租房屋，则在抵押权实现时，抵押物上的租赁权必然要对抵押权产生限制，若以拍卖方式处分抵押物，买受人也不愿意所买的房屋存在着他人设定的租赁权，这样就会影响拍卖价值；若以转让方式处分抵押物，则抵押权人对抵押物的使用和收益就会受到限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。该规定也明确了已抵押的房屋可以出租，但由于抵押权设置在前，租赁权产生于后，实现抵押权时，承租人没有优先购买权，买受人也可以不再履行原租赁合同。