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《经济适用住房管理办法》不会遭遇法律困境
----案例之二十一
2004年5月13日《经济适用住房管理办法》（以下简称《经适法》）颁发后一些学者、律师认为其与今年7月1日实施的《行政许可法》（以下简称《许可法》）的内容规定上有些的冲突，而且有些内容难以实施。最主要的是认为由于《经适法》是七部委制定的规章其法律位阶远低于人大常委制定《许可法》，所以《经适法》将遭遇法律困境。本文将对《经适法》所遭遇的法律“困境”略加分析。
   现实中《经适法》与《许可法》内容上冲突吗？罗润国律师认为二者的内容及规定上没有冲突：好多人认为“《经适法》中项目的招标、售价的政府指导、购买者的资格”属于设定行政许可的内容，所以根据《许可法》对行政许可设定的主体限制性规定，认定《许可法》在7月1日生效后，《经适法》将面临无效。
    然而，依据我国相关的行政行为的种类及其性质特点，《经适法》中的以下内容不涉及行政许可：
首先，对于《经适法》第十三条规定的项目法人招标制度以及参标企业必须具有相应资质、资金、良好业绩等条件只是对行政合同行为的规定，而不是对行政许可的设定。
    行政合同订立所采用的招标是缔结行政合同的方式之一，它与一般经济合同一样也是一种双方合意的行为，同时体现着国家行政权的运行，属于行政行为范畴。其与依申请而做出的行政许可行为有目的及性质上有本质区别。对于参标企业的资质、资金、良好业绩等条件的规定只是对签订行政合同主体资格的限定，没有行政许可的必要。行政合同行为与行政许可行为二者虽同属行政行为，但在适用范围、对象、方式及特点上有诸多区别，项目招标明显属于行政合同行为。
其次，对于《经济适用住房价格管理办法》第五条、《经适法》第十八条规定的经济适用住房价格实行政府指导价及销售实行明码标价，这些规定纯属于行政行为中的行政指导，也不是行政许可。
    政府指导价是一种典型的行政指导行为，它不属于一种强制性行政行为，只是国家行政主管部门通过计划进行指导以达到行政领域的有效管理。行政许可则是对某种禁止性行为的解禁，允许某些有条件个人或组织从事某项特定活动。指导性的行政行为显然不属于行政许可。
再次，对于《经适法》第二十条购买者或承租者资格的设定是一种对行政确认条件的确定并非对行政许可条件的设定。
    行政许可是行政机关根据公民 、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，如采矿权许可、驾驶许可、持枪许可、专利许可、烟草专卖许可、食品卫生许可证等等。行政确认是行政机关对个人、组织的某种法律地位或权利、义务的确认、认可，如公民身份的确认、对收养关系的确认、对土地使用权的确认、对低保资格的确认等等。二者的却别在于1、行政许可是使个人或组织获得进行某种活动的权利，主要是作为性的行为，是从事某种禁止性活动的准许。而行政确认则是指对个人、组织法律地位和权利、义务的确定和认可。2、行政许可是准许被许可人今后可以为某种行为，其法律效果具有后及的性质；而行政确认是对既有的身份、能力、事实的确定和认可、其法律效果具有前溯性。对于购买或承租经济适用房者的条件只是对以前某种身份的确认，属于行政确认的范畴。因此也不属于行政许可行为。
    能够认为两部法律文件发生冲突的主要问题在于行政行为的设定上，因为部门规章不能设定行政许可事项，经过我们以上的分析可以看出一些人所谓的《经适法》中“行政许可行为”都不符合其自身特征。这些所谓的冲突内容是不属于行政许可项目之列，其也就不会与7月1日实施的《许可法》出现内容上的冲突。另外，《许可法》是一种以具体行政行为为核心的法律，《经适法》则是一种典型的抽象行政行为，所以两者制定的目的和作用是完全不同的，同时也是很难产生内容上的冲突。